¿Qué significa hacer testamento abierto?

Antes de redactar un testamento, es habitual que surjan dudas sobre qué tipo de testamento conviene otorgar y cuáles son los requisitos legales que deben cumplirse para que sea válido. En España, la modalidad más utilizada es el testamento abierto, una fórmula que permite dejar constancia de la última voluntad ante notario con importantes garantías jurídicas.

Sin embargo, aunque se trata de un procedimiento relativamente sencillo, la ley establece determinadas formalidades que deben respetarse, y también contempla situaciones especiales en las que pueden intervenir testigos o incluso otorgarse sin notario. A continuación, explicamos qué es exactamente el testamento abierto, cómo se realiza y qué consecuencias tiene no seguir las exigencias legales previstas para su otorgamiento.

¿En qué consiste el testamento abierto?

El testamento abierto es el que se hace en presencia de las personas que deben autorizar el acto, normalmente solo el notario, pero a veces tienen que estar delante también otras personas (por ejemplo, algunos testigos) e incluso hay casos muy particulares en los que solo se hace estando presentes los testigos sin necesidad de que haya un notario.

Esta modalidad de testamento viene definida en el artículo 679 del Código Civil y regulada en los artículos 694 y siguientes.

¿Cómo se hace testamento abierto?

Por la vía ordinaria, el procedimiento para hacer testamento abierto es el siguiente:

• El testador expresa ante el notario su última voluntad, sea oralmente, por escrito o por cualquier medio técnico, material o humano.
• El notario redacta el testamento según la última voluntad del testador, y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento.
• Tras advertir al testador de que puede leerlo por sí, el notario lo lee en voz alta para que el testador diga si está conforme con su voluntad. Cuando el testador no pueda leer u oír la lectura del testamento o tenga dificultad para hacerlo, el notario tendrá que utilizar los medios técnicos, materiales o humanos adecuados para asegurarse de que el testador ha entendido la información y explicaciones necesarias y de que sabe que el testamento recoge su voluntad fielmente.
• Si el testador muestra su conformidad, firma el testamento si puede hacerlo y, en su caso, lo firman los testigos y, si hay otras personas que también tengan que estar presentes, lo firman también. Uno de los testigos firmará el testamento por el testador y a su ruego si este declara que no sabe o no puede firmar.
• El notario debe dar fe de que conoce al testador o de que lo ha identificado debidamente. En caso contrario, hará la declaración a la que se refiere el artículo 686 del Código Civil, y hará constar que, a su juicio, el testador cuenta con la capacidad necesaria para otorgar testamento.

¿En qué casos tiene que haber testigos en el testamento abierto?

Tienen que estar presentes dos testigos idóneos en aquellos casos en que el testador declara que no sabe o no puede firmar, o si lo solicitan el propio testador o el notario.

Es importante tener en cuenta que hay casos en los que no se puede ser testigo. Están previstos en los artículos 681 y 682, y, conforme al artículo 683, tienen que darse en el momento del otorgamiento. Por ejemplo, no pueden ser testigos los menores de edad, salvo en el supuesto de testamento abierto sin notario por causa de epidemia.

Además, al otorgamiento pueden tener que concurrir otras personas:

• Cuando existan, los testigos de conocimiento (es decir, que dan fe de que el testador es la persona que dice que es). También pueden intervenir como testigos instrumentales (que son los que tienen que estar presentes porque la ley, el notario o el testador lo exigen).
• Los facultativos que hayan reconocido al testador, en su caso.
• El intérprete que haya traducido la voluntad del testador a la lengua oficial que haya empleado el notario, en su caso.

¿Cuándo se puede hacer testamento abierto sin que intervenga un notario?

Hay dos supuestos en los que la ley autoriza a hacer testamento abierto sin la intervención del notario:

• Cuando el testador está en peligro inminente de muerte, ante cinco testigos idóneos.
• En caso de epidemia, ante tres testigos que sean mayores de 16 años.

Aunque en estos casos el testamento se debe escribir si es posible, tendrá validez también si los testigos no saben escribir.

Por otro lado, estos testamentos se vuelven ineficaces en los casos siguientes:

• Una vez pasados dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte o desde que haya finalizado la epidemia.
• Si el testador muere en ese plazo de dos meses y en los tres meses siguientes a su fallecimiento no se acude al notario para que eleve el testamento a escritura pública, tanto si fue otorgado verbalmente como por escrito.
• Si no se elevan a escritura pública y se protocolizan cumpliendo con la legislación notarial.

¿Qué ocurre si se hace testamento sin seguir las formalidades previstas?

Hacer testamento abierto sin seguir las formalidades exigidas conlleva su nulidad. Además, si ello es debido a que el notario autorizante ha actuado con malicia (dolo), o bien con negligencia o ignorancia inexcusables, este responderá de los daños y perjuicios que ello haya causado.